Во всех этих случаях «как если бы» интересно общее недоверие к самоудостоверяемому характеру официальных летописей и данных, закодированных в библейских изречениях, геометрических аксиомах или же национальной статистике. За реализмом текста всегда скрывается «ирреализм» воли, которая претворяет их в жизнь [Goodman, 1978; Гудмен, 2001]. В этом контексте «ирреальное» должно пониматься в том же смысле, что и «иррациональное» в математике: иррациональные числа вроде бы существуют, однако их нельзя выразить в виде отношения двух целых чисел, которые обычно используются для подсчета и измерения. Возможно, наиболее известное из таких чисел – это π («пи», то есть отношение длины окружности к ее диаметру). Говоря в целом, такие числа являются «трансцендентальными», поскольку не могут быть точно определены, а это значит, что они в каком-то смысле уклоняются от нормального способа производства и упорядочивания математических объектов. Многие важные споры в математике XIX в. были сосредоточены на том, существуют ли в самом деле такие числа, причем второстепенные роли в этой драме сыграли основатели современной аналитической и континентальной философии – Готлоб Фреге и Эдмунд Гуссерль [Collins, 1998, ch. 13; Коллинз, 2002, гл. 13). Ставкой споров было существование «метаматематической» сферы, несоизмеримой с нормальным порядком математических сущностей, но в то же время необходимой, а может быть, и отвечающей за существование самих этих сущностей.
В конечном счете, математическое сообщество в целом согласилось с тем, что такая метаматематическая область действительно необходима для объяснения обычных математических сущностей. Идеи, которые сегодня связываются с двумя теоремами Курта Геделя о неполноте, вытекают из этого согласия. Однако Файхингер с самого начала понял, что такой модус мышления может применяться гораздо шире, в том числе и в праве. Два наиболее влиятельных движения юриспруденции XX в. – правовой позитивизм и правовой реализм – можно понимать в качестве развития двух дополняющих друг друга качеств подхода «как если бы». Если говорить в категориях различия политики и науки, первый отображает полюс политики, а второй – науки.
Правовой позитивизм подхватил то, что Файхингер называл вымыслами, которые он понимал в качестве практических интерпретаций трансцендентального способа философствования самого Канта. Так, с точки зрения правового позитивиста, легитимность определенных законов покоится на их выводимости из того, что Ганс Кельзен называл Grundnorm, основной нормой, которая может интерпретироваться как декалог, конституция или общественный договор в зависимости от единицы политической власти. Grundnorm сама по себе «необходима», поскольку без нее ни один другой закон не может достичь «легитимности» [Turner, 2010, ch. 3]. Такой «антиреалистический» взгляд рассматривает правовую систему с точки зрения законодателя, который, будучи абсолютным правителем, суверенным парламентом или общей волей, обладает властью превращать любое свое высказывание в закон. И наоборот, правовой реалист работает в рамках системы и рассматривает подобные законодательные высказывания и различные законодательные акты и интерпретации как гипотезы, нуждащиеся еще в проверке на предмет их воздействия на население, к которым они применяются. Соответственно, правовой реализм начиная с его первых версий, созданных в США в начале XX в., и заканчивая «социологической юриспруденцией» Оливера Уэнделла Холмса-младшего и Роско Паунда, связывался с «судебным активизмом», поскольку его сторонники при каждом удобном случае прямо заявляют, что определенные законы просто не работают или же должны быть существенно пересмотрены, чтобы можно было осуществить реформу, соответствующую духу прогрессивного движения Америки начала XX в. [White, 1949, ch. 5–7].
Стоит отметить, что правовой позитивизм и правовой реализм часто считаются «ревизионистскими» подходами к праву, поскольку практикующие юристы, включая судей, обычно не работают с настолько абстрактными смыслами властной динамики, задействованной в поддержании целостности права как закрытой системы. В этом отношении две эти школы юриспруденции – хотя на первый взгляд и кажется, что их подходы разнятся – работают в горизонте «постистины», который предполагает то, что Поль Рикер [Ricoeur, 1970] удачно окрестил «герменевтикой подозрения», обращающегося на вроде бы давно устоявшиеся и бесспорные вопросы права. Это опять же напоминает об исходном духе файхингеровской философии «как если бы», хотя в этом случае
