Во-вторых, пределы наказания в первой редакции УК 1996 г. были дифференцированы по опасности рецидива. В редакции УК от 8 декабря 2003 г. данная дифференциация исчезла, что вызвало одобрение некоторых ученых. Согласно новой редакции закона при любом виде рецидива наказание не должно быть ниже одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Основная масса ученых с таким подходом не согласилась,[1548] что поддерживаем и мы. Думается, степени опасности рецидива для того и выделены в уголовном законе, чтобы на их основе дифференцировать наказание. В противном случае выделение видов рецидива – напрасный труд.
В-третьих, в первой редакции закона был указан размер данной дифференциации, который исходил из размера, предложенного Модельным уголовным кодексом: «ч. 2 ст. 68. Размер наказания за рецидив не может быть ниже половины, за опасный рецидив – не менее двух третей, а за особо опасный рецидив – не менее трех четвертей максимального наказания, предусмотренного за совершенное преступление».[1549] К тому времени существовала теоретическая модель уголовного закона, предложенная И. М. Гальпериным, в которой более точно была отражена дифференциация наказания при рецидиве: «(1) При рецидиве преступлений суд назначает наказание в размере половины наиболее строгого наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса. (2) При опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну пятую. (3) При особо опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну треть».[1550] К достоинствам данной позиции следует отнести тот факт, что в ней предложено акцентировать внимание на видах рецидива и применительно к одному основанию (половине санкции) увеличивать наказание в зависимости от опасности рецидива. Однако данный положительный момент погашался тремя недостатками: а) все равно наказание назначалось в пределах санкции; б) основой последующей дифференциации наказания за опасный и особо опасный рецидив выступало наказание за простой рецидив (половина санкции), чего быть не должно, поскольку дифференциация наказания за простой, опасный и особо опасный рецидивы должна базироваться на какой-то иной основе, а в предложенном варианте получалось, что вначале идет увеличение на основе простого рецидива, и затем при учете опасного и особо опасного рецидива вновь учитывается опасность простого рецидива, которого в данной ситуации быть не может; в) двойной учет рецидива, так как вначале на основе рецидива увеличивается минимум назначаемого наказания, а затем еще увеличивается наказание в результате дифференциации опасности рецидива. Разумеется, на данном фоне предложение не прошло и пройти не могло. В конечном счете, оказался непригодным и Модельный кодекс со своей регламентацией учета опасности рецидива. В Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. дифференцированный подход к оценке влияния рецидива был исключен и выдвинуто общее правило о назначении наказания при рецидиве не ниже трети максимального срока.
Соответствующий разброд и шатание по данному вопросу возник и в теории уголовного права. Еще до законодательных изменений 2003 г. в теории прозвучали идеи о неприемлемости дифференциации ответственности, урегулированной в ч. 2 ст. 68 первой редакции УК. По мнению В. Золотарева, «ч. 2 и 3 подлежат исключению из ст. 68 УК РФ. Это позволит судам при назначении наказания учитывать все обстоятельства дела, включая и данные о личности виновного».[1551] Данный вывод построен на нескольких случаях из судебной практики, например, краже нескольких кур у соседа лицом, уже имеющим судимость за хищение теленка, что создает на фоне закона опасный рецидив с соответствующим наказанием и что далеко от справедливости. Вполне понятна озабоченность Председателя Курского областного суда такой ситуацией, которую, конечно же, нужно менять. Понятно и другое, хочется судьям избавиться от дифференциации влияния рецидива на наказание в законе, хотелось бы расширить рамки судейского усмотрения и при оценке рецидива. Вот только общество пока не знает суда, свободного от телефонного права, от влияния родственных связей, знакомых, собственных пристрастий и социальных представлений и т. д. Именно поэтому крайне необходима формализация в законе тех или иных явлений. Это касается и такого тонкого и сложного вопроса, как назначение наказания при рецидиве. В этом плане не совсем прав автор, предлагающий исключить из закона дифференциацию наказания в зависимости от опасности рецидива. Сама по себе идея выделения видов опасности рецидива возникла не сегодня и не вчера, а пришла к нам в исторической ретроспективе, и идея в целом здравая. Но если имеются различной опасности виновные, то и наказание следует изменять в зависимости от выделенных разновидностей опасности рецидива, и лучше, если это сделает закон, а не каждый судья в отдельности. Не прав автор и в том, что при исключении из закона ч. 2 и 3 ст. 68 УК суд получит возможность учитывать все обстоятельства дела и личность виновного. При назначении наказания за последнее преступление ничто не мешает суду на основании ст. 60 УК учитывать все обстоятельства, характеризующие преступление и личность виновного. Однако при назначении совокупного наказания не нужно учитывать
