Закрепление в законе противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива в целом носит позитивный характер, поскольку раскрывает сам механизм назначения наказания в рамках общих начал. Однако выделение в уголовном законе специальных правил назначения наказания при множественности преступлений направляет суд на использование общих начал назначения наказания только в отношении каждого в отдельности преступления, оставляя за их пределами назначение окончательного наказания. Нельзя забывать, что законодатель в ст. 68 УК имеет в виду именно специфику назначения окончательного наказания, а не наказания за каждое отдельное преступление. Отсюда сам по себе механизм общих начал назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей в целом действовать не может. Во-первых, потому, что общие начала, задействованные при назначении наказания за последнее преступление, прекращают свое существование. Во-вторых, потому, что смягчающих обстоятельств на момент назначения окончательного наказания остаться не должно, они все должны быть задействованы при назначении наказания за последнее преступление и оказать влияние на него. В-третьих, потому, что законодатель специально (и обоснованно) выделил только назначение наказания при рецидиве, т. е. потребовал определиться при получении окончательного наказания с оценкой рецидива и только рецидива. Ему был важен сам факт влияния рецидива на наказание. Исходя из сказанного, необходимо отметить, что никакой конкуренции или противостояния смягчающих обстоятельств и рецидива при применении ст. 68 УК нет и быть не может. Но даже если законодателю или некоторым авторам наши выводы покажутся слишком радикальными, и они будут настаивать на применении общих начал назначения наказания при получении окончательного наказания, то мы рекомендуем им обратить в такой ситуации внимание на соотношение смягчающих обстоятельств и рецидива в ст. 68 УК, когда любое смягчающее обстоятельство по своей социальной значимости превышает «по определению» значимость рецидива, чего быть не должно. Общие начала назначения наказания предполагают при отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств назначать наказание в пределах медианы санкции, а при преимущественном влиянии смягчающих или отягчающих обстоятельств назначать наказание от медианы санкции соответственно либо в сторону минимума санкции, либо в сторону ее максимума. В таком случае закон следует менять: исключать за ненадобностью ст. 68 УК, поскольку действуют общие начала и никакой специфики назначения наказания при постпенитенциарной совокупности судимостей нет; ограничиваться общими началами назначения наказания с указанными выше правилами. Ничего из этого законодатель себе позволить не может в силу наличия множественности преступлений и специфики назначения наказания при ней. По существу, законодатель загнал себя в ловушку, из которой выбраться не в состоянии. На наш взгляд, во избежание всего этого предлагаем исключить первое анализируемое положение из ч. 3 ст. 68 УК как не соответствующее букве и духу назначения наказания при множественности преступлений.
Не лучше, если не хуже, обстоит дело и со вторым положением, когда при наличии исключительных обстоятельств рецидив вообще становится незначимым. В лучшем случае (при толковании исключительных обстоятельств как смягчающих или совокупности смягчающих – ч. 2 ст. 64 УК) решение проблемы вновь упирается в соотношение общих начал и специальных правил, о чем мы уже писали. В худшем варианте речь должна идти о соотношении двух специальных правил назначения наказания – при наличии исключительных обстоятельств дела и при множественности преступлений, которые в принципе не способны между собой конкурировать или вступать в противоречие. Каждое из указанных специальных правил действует самостоятельно, не случайно законодатель не включил в ч. 3 ст. 68 УК соотношение назначения наказания при рецидиве и при неоконченном преступлении, при рецидиве и при вердикте присяжных о снисхождении, при рецидиве и положениях, предусмотренных ст. 62 УК. Разумеется, возникают определенные проблемы при совместном существовании в уголовном деле и того, и других и необходимости назначения наказания с их учетом. Однако и здесь следует видеть существенную разницу между ними, которая заключается в том, что специальные правила, предусмотренные ст. 62, 64, 65, 66 УК, направлены на дифференциацию наказания, назначаемого за отдельное преступление (либо они были отражены в наказании за предыдущее преступление, либо в наказании за новое преступление), тогда как ст. 68 УК в качестве разновидности назначения наказания при множественности преступлений направлена на объединение наказаний, назначенных при совершении нескольких преступлений. Таким образом, уголовный закон и теория уголовного права, анализируя указанные соотношения, занимаются ненужным делом, рассматривают конкуренцию, которой не существует и существовать не может. Мало того, мы являемся противником существования в законе ст. 64 УК в силу невозможности однозначного вычленения исключительных обстоятельств дела, слишком существенного влияния этой неопределенной категории на назначение наказания и присутствия в законе достаточного количества иных факторов, деформирующих неотвратимость наказания (например, условного осуждения, освобождения от уголовной ответственности и т. д.). И также из-за этого не готовы сохранять в законе ч. 3 ст. 68 УК. Отсюда, на наш взгляд, ч. 3 ст. 68 УК является излишней и должна быть исключена из закона.
