Подводя предварительный итог сказанному, можно отметить, что законодателю не удалась попытка объективизации рецидива. Она и не должна была удасться на фоне поставленной законодателем задачи облегчить операционность деятельности правоохранительных органов путем вычленения определенных объективных факторов в ущерб установления реальных причин, мотивации появления рецидива. Мало того, необходимо осознать еще и то, что при постпенитенциарной совокупности судимостей значительно сужены рамки применяемых для получения совокупного наказания правил, поскольку наказание за предыдущее преступление уже отбыто и к наказанию за новое преступление присоединять нечего. В связи с этим в данной ситуации должна идти речь только об увеличении вновь назначенного наказания на какой-то размер, определяющий измерение степени опасности вида рецидива. Именно при таком подходе будет реализовано справедливое предложение некоторых ученых о закреплении в ч. 1 ст. 68 УК обязанности суда учитывать степень общественной опасности личности,[1545] а отнесение рецидива к субъективной характеристике множественности преступлений снимает и высказанную Е. В. Благовым и В. Б. Малининым озабоченность по поводу отражения в законе специфики личности виновного при рецидиве[1546] (рецидивиста). Принимая во внимание изложенное и понимая неприемлемость установленных законом факторов, учитываемых при установлении рецидива, предлагаем исключить их из ч. 1 ст. 68 УК и взамен них ввести туда упоминание об учете степени опасности рецидива; например, так: «… степень опасности рецидива», завершив именно данной фразой ч. 1 ст. 68 УК и вместе с тем связав более тесно ч. 1 и ч. 2 ст. 68 УК терминологически.
В ч. 2 ст. 68 УК изложена оценка влияния опасности рецидива на наказание, однако законодательные положения не столь однозначны. В первой редакции УК 1996 г. ч. 2 ст. 68 предусматривала дифференцированное отношение к опасности рецидива: не ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, при простом рецидиве; не менее двух третей – при опасном рецидиве, не менее трех четвертей – при особо опасном рецидиве. При этом возникало несколько проблем. Во-первых, речь в законе шла о назначении наказания в пределах уголовно-правовой санкции за вновь совершенное преступление. Данное положение, как нам представляется, не нашло критического отношения в теории уголовного права.[1547] Именно здесь были заложены основы ослабленного отношения к рецидиву в российском уголовном законодательстве; отношения к рецидиву как обычному отягчающему обстоятельству, действующему в рамках общих начал назначения наказания. Но для этого не было смысла создавать специальные правила назначения наказания, достаточно было дифференцированную оценку рецидива ввести в соответствующее отягчающее обстоятельство. Однако законодатель иначе представлял себе ситуацию и совершенно обоснованно включил ст. 68 УК в структуру особенностей назначения наказания, создающих определенную совокупность наказаний. Вот эту особенность постпенитенциарной совокупности судимостей, когда имеется судимость за прошлое преступление, т. е. не исчезли еще правовые последствия ранее совершенного преступления и возникло еще одно преступление, и нужно было отразить в законе. Однако этого не произошло, все ограничилось пределами санкции за новое преступление. Если обратиться к зарубежному законодательству, то к моменту вступления в силу УК России 1996 г. уже действовал новый УК Франции, в котором однозначно было указано усиленное влияние постпенитенциарного рецидива: «Если физическое лицо, уже осужденное окончательно за какое-либо преступление или проступок, подлежащий наказанию по закону десятью годами тюремного заключения, совершает в десятилетний срок, считая со дня окончания предыдущего наказания или истечения срока давности его исполнения, какой-либо проступок, подлежащий такому же наказанию, максимум предусмотренных наказаний в виде тюремного заключения и штрафа удваивается» (ч. 1 ст. 132–9). Здесь отчетливо видно, что, прежде всего, речь идет действительно о постпенитенциарной совокупности судимостей (лицо совершает новое преступление в течение десяти лет после отбытия наказания за предыдущее преступление); кроме того, предусмотренное уголовным законом наказание удваивается, а не назначается в пределах санкции. Что это, чрезмерно жесткое отношение страны с довольно развитой демократией к преступному рецидиву или относительно нормальное к нему отношение? На наш взгляд, это нормальное отношение, на котором и базируется совокупное наказание и за первое преступление, которое еще не потеряло своей актуальности, и за второе преступление. Но что тогда помешало российскому законодателю следовать уже проторенным путем, или российские рецидивисты менее опасны, чем французские? Представляется, для получения совокупного наказания при постпенитенциарной судимости следует использовать опыт Франции, Японии и других стран с выведением окончательного размера наказания за пределы санкции за вновь совершенное преступление. Только в таком случае еще криминально значимое предыдущее преступление найдет свое место в окончательном наказании.
