Таким образом, куда бы мы ни обратились, мы приходим к необходимому различению материального права и процессуального. Вопреки теории Тона, юридическое значение имеет не только защита, но и то, что защищается. А так как защита существует для защищаемого, а не наоборот, то мы логически должны начать с последнего, признавши в нем истинное основание права; первое же, как делает, впрочем, и Тон, мы должны считать только средством. Но защищается не интерес лица, не пользование известным благом, не цели, которые он преследует, а единственно законная возможность распоряжаться своими силами и средствами, то есть свобода. Поэтому содержание права остается все-таки формальным. Каким образом человек пользуется своею свободою, хорошо или дурно, до этого праву нет дела: это выходит из пределов его ведения. Вследствие этого право, вопреки мнению Тона, может иногда поддерживать даже действия явно безнравственные. Устранивши фактическое пользование из области права. Тон утверждает, что тем самым уничтожается противоречие между правом и нравственностью. Юридический порядок, говорил он, терпит безнравственность, потому что он не в состоянии ее уничтожить; но он никогда не делается ее сообщником "дарованием права" (стр. 298. 299). И точно, если все право заключается в повелениях, издаваемых властью во имя общественной пользы, то защита безнравственных действий немыслима. А между тем на деле она существует. Богатый заимодавец, который вымогает долг у бедного должника, несомненно поступает безнравственно; но несмотря на то, право дает ему защиту. Предъявленное требование составляет законную область его свободы, и судья не может не решить дела в его пользу.
Против этого воззрения на право, как на определение законной свободы лица, возражают, что права нередко присваиваются лицам, которые сам закон признает неспособными иметь волю, следовательно, и свободу, например малолетним, сумасшедшим, даже еще не родившимся. Это возражение мы находим и у Тона (стр. 220), который выводит отсюда, что право имеет в виду не волю, а интересы лица (стр. 98, 99). Он утверждает, что логически невозможно предполагать волю как способность, там, где ее нет в действительности. Он не видит даже ни малейшего основания, почему бы какая бы то ни было степень воли могла быть условием правоспособности (стр. 282, 283), между тем как лица, юридически признанные неспособными иметь волю, имеют интересы, и эти интересы могут охраняться правом. Если при этом государство не защищает этих интересов собственною властью, а дарует неспособным лицам субъективные права, осуществление которых оно возлагает на заступающих их место опекунов, то это происходит, по мнению автора, единственно из практических целей: взявши все дело в собственные руки, государство приняло бы на себя слишком большую тяжесть, а потому оно предпочитает действовать иным путем (стр. 284-286).
Итак, присвоение прав лицам неспособным ими пользоваться и юридическое начало представительства одного лица другим, вводятся единственно для уменьшения хлопот государству! Объяснение достойно современного правоведения, которое, потерявши смысл явлений, везде ищет внешних признаков и причин. Почему же, однако, государству легче назначить опекуна и за ним наблюдать, нежели назначить чиновника и за ним наблюдать? Хлопот тут столько же, а между тем последнее, по теории Тона, имеет смысл, а первое решительно никакого. Ясно, что мы на этом поверхностном объяснении остановиться не можем и должны глубже вникнуть в существо дела. Факт тот, что права, которые и по учению Тона предполагают волю, ибо они даются именно для того чтобы пользоваться ими по усмотрению, присваиваются лицам, которые закон признает не имеющими воли, то есть способность признается там, где се нет в действительности. Тон видит в этом логическую несообразность, но это доказывает только, что самые простые философские определения, признанные всеми законодательствами в мире, перестали быть понятны современным юристам. У ребенка в действительности нет разумной воли, но способность ее иметь у него несомненно есть, ибо иначе она бы не развилась. Точно так же и сумасшедший, у которого разум временно затмился, может выздороветь; следовательно, способность у него сохраняется, а это все, что требуется для права, которое определяет только возможность действий, и притом не в настоящую только минуту, а как принадлежность самой человеческой личности. Отсюда вытекает признание прав даже за неизлечимыми. В этом выражается уважение к абсолютному значению человеческой личности, которая, в силу духовной своей природы, сохраняет характер разумно-свободного существа, даже когда физическое ее состояние делает для нее невозможным проявление разума и свободы. Тут дело идет не об охранении интересов, ибо какие могут быть интересы у несчастного, запертого на всю жизнь в сумасшедший дом, кроме того, чтобы с ним обходились человеколюбиво? Охранение интересов сумасшедшего есть дело не права, а администрации. Если ему присваиваются права, несмотря на то что он ими никогда не может пользоваться, то это означает, что в нем признается тот вечно присущий человеку источник прав, который один возвышает его над уровнем животных. Защиту закон дает и животным: он охраняет их от истязаний; иногда предписывается даже кормить их на общественный счет. Однако же отсюда не проистекает для них никакого права, как признает и Тон (стр. 177). Отличие человека от животных в юридическом отношении состоит в том, что первому присваиваются права, а последним нет. Права же присваиваются человеку именно потому, что он разумно-свободное существо, способное иметь разумную волю. В силу этого начала, он признается лицом, и ему присваивается известная область свободы, хотя бы он этою свободою фактически не мог пользоваться.
