Все это очевидно не имеет логического основания. Одно и то же учреждение может быть защищаемо тем или другим путем; через это оно не теряет принадлежащего ему характера. Охранение частного права, например, собственности, может составлять и общественный интерес. На этом основаны уголовные наказания за воровство. Но самая собственность через это не перестает быть частным правом, которое приобретается и отчуждается по частной воле лица. Ссылка на уголовные законы ровно ничего не доказывает.
Не меньшие несообразности встречаются и в других юридических учреждениях. Так, в семейном праве власть римского отца семейства была безгранична, но он был предоставлен собственной силе: "Юридических средств для вынуждения своих повелений, - говорит Тон, - отец семейства не имел... помощь государства ему не давалась". В новых законодательствах, напротив, он получил право иска против детей, а последние против него (стр. 187-188). Если мы вместе с Тоном признаем, что субъективное право заключается единственно в возможности требовать защиты государства, то мы неизбежно придем к заключению, что в Риме у отца семейства не было никаких прав и что он получил их в новых законодательствах, заключению очевидно нелепому.
Но нигде внутренняя несостоятельность этой системы не обнаруживается так ясно, как в учении об обязательствах. Следуя своей теории, Тон признает, что обязательство без защиты - чистое ничто (стр. 247), хотя уже римляне допускали существрвание естественных обязательств (naturalis obligatio), которым придавалось даже некоторое юридическое значение, и мы ежедневно видим, что делаются и платятся долги помимо всяких юридических формальностей. В действительности, юридическая защита только признает, а не создает долг, а где есть долг, там есть с одной стороны право, с другой стороны обязанность. Далее из теории Тона выходит, что до наступления срока уплаты, обязательство, как право, не существует, ибо кредитор в это время "не может ни требовать, ни искать" (стр. 251); но несмотря на то, тут же взявший деньги называется должником, следовательно, считается обязанным. Наконец, даже там, где есть защита, а потому признается истинное обязательство, последнее лишено всякого юридического содержания; ибо право, по учению автора, заключается единственно в норме предписывающей или запрещающей, а тут норма ничего не предписывает и не запрещает: все зависит от частной сделки. Вследствие этого Тон определяет обязательство просто как "возложенную юридическим порядком на отдельные лица обязанность для защиты известного интереса", причем он однако сознается, что это определение весьма смутно (стр. 202). Но он объясняет это самым свойством обязательств. Они, по его мнению, "составляют великий остаток частных обязанностей, остаток, образующийся по вычете всех тех обязанностей, которые основаны на абсолютной защите известного блага". Вещное право, личность, семейные отношения - все это, говорит автор, можно определить; "в обязательствах же интересы слишком разнообразны; можно даже сказать, что они вообще не подлежат определению. Ибо нынешнее право безгранично обещает свою защиту всякому соглашению, которого исполнение может удовлетворить какой-либо интерес получившего обещание" (стр. 202-203).
Невозможно яснее высказать всю недостаточность этой теории в юридическом отношении. Обязательства, эта важнейшая отрасль частного права, на которую римские юристы положили всю силу и всю тонкость своего ума, объявляются остатком, с которым ничего не поделаешь, который ускользает от всякого определения. И точно, тут закон ничего не определяет, ибо содержание обязательства установляется не законом, а соглашением. Из частного соглашения возникают права и обязанности лиц: право же иска дается только как средство вынудить исполнение там. где соглашение нарушено.
Сам Тон, признавая юридическое притязание единственным содержанием субъективного права, принужден однако отличить от него материальное право, которого оно служит защитою. Это различение требуется самым существом юридических отношений. В самом деле, предъявлять притязания может не только тот, чье право нарушено, но и тот, кто воображает, что оно нарушено. Ябедник имеет точно такое же право предъявлять иски, как и действительно обиженный, и судья в обоих случаях одинаково должен пускать в ход весь юридический аппарат судебного решения. Если субъективное право состоит единственно в возможности предъявлять притязания, то оно в совершенно равной степени принадлежит всем. Чтобы устранить это затруднение, Тон различает основательные и неосновательные иски. И те и другие одинаково могут возбудить действия суда, но только первые, по праву, могут заставить судью обвинить противника, а в этом, по мнению автора, заключается главное дело (стр. 227, 228, 238-239). Но что такое основательные иски? То, говорит Тон, в которых истец имеет за себя материальное право (стр. 241). Последнее, следовательно, должно быть отличено от права иска. Это становится еще очевиднее, если мы сообразим, что судья может постановить несправедливое решение и что истец, по существу дела совершенно правый, может не доказать своего иска. Скажем ли мы, что он никакого права не имеет, потому что защита дается противнику? Но в таком случае исчезает всякое различие между основательными и неосновательными исками. Сам Тон не решается сделать подобный вывод: он прямо признает, что лицо может иметь материальное право, которое оно фактически не в состоянии доказать (стр. 242). Но не значит ли это признать, что субъективное право не исчерпывается защитою и что помимо защиты существует еще право, которое защищается?
