Общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления.
Зарубежные юристы — представители крайнего, так называемого «реалистического» направления, склонны усматривать пробелы исключительно в сознании судей. «В умах судей, как и в умах других граждан, — отмечал один из лидеров «реализма» А. Росс, — существует простор для пробелов, возможных между официальным (official) и материальным (material) правовым сознанием»[54].
Как пробел определяется противоречие между «формализованным» (formolised) правом и требованием «равенства», которое, как утверждается, становится очевидным, когда социальное развитие происходит без сопровождения законодательством, без приспособления его к изменившимся условиям[55].
Существование «практических» пробелов многие юристы усматривают в противоречиях, существующих «между правом как общественным поведением (human behavior) и правом на словах, на бумаге»[56]. К. Канарис — сторонник естественно-правовой доктрины — пишет, что «как показывает само слово пробел, оно включает в себя идею неполноты. Но неполнота становится пробелом, если она вызывает позитивное чувство неудовлетворенности и неодобрения»[57].
Признают фактическое существование «практических пробелов» и позитивисты, когда заявляют, что судья может объявлять имеющиеся нормы как неподходящие, или по другим причинам определять, что дело не может быть решено путем применения норм «позитивного» права[58]. Итальянский позитивист А. Конте недвусмысленно определяет такой пробел как несоответствие имеющейся нормы идее, идеологии того, кто ее применяет[59].
Впрочем, есть и те, кто отрицает существование практических пробелов», полагая, что они не имеют ничего общего с действительными пробелами. Так, например, Е. Крингс допускает возможность обнаружения пробелов только в связи с существующими нормативными актами, называя их «внутренними» пробелами. Он считает, что о «внутренних» пробелах возможно говорить лишь в тех случаях, когда: 1) закон использует термины, которым нет точного определения; 2) закон неточен, неясен, двусмысленней; 3) когда закон не уточняет отдельные элементы системы, без которых он не может нормально действовать[60]. Такое понимание пробела означает, что автор предполагает возможность его установления исключительно в рамках действующего закона.
Иногда как пробел «письменного» права определяется старение его норм, несоответствие их современным условиям, их моральную непригодность с точки зрения «общественных стандартов»[61]. «В умах судей, отмечает А. Росс, — может существовать простор для пробела в особенности тогда, когда старые, установленные нормы могут выйти из употребления, т.к. они больше не соответствуют изменившимся условиям и идеям»[62].
В целом, пробел, по мнению зарубежных правоведов, может быть либо техническим — отсутствие нормы, либо практическим — наличие нормы, которую судья рассматривает, но отвергает по причине ее несоответствия понятию судьи о справедливости, морали, нравов и т.п.
Решение проблемы пробелов зарубежными теоретиками права находится в непосредственной связи с пониманием ими права. По мнению некоторых юристов, современная доктрина толкует право более расширительно, чем закон. Так, например, Ф. Ферре утверждает: «Право = закон + обычай + юриспруденция + юридическая практика... »[63].
И если, исходя из такого понимания, законы и законодательный порядок рассматриваются как система, отличающаяся возможной неполнотой, несовершенством, существованием в ней многочисленных пробелов, то право презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.
«Существует заметный контраст, — отмечает Г. Тедески, — между данной правовой системой в ее строгом смысле, когда само собой разумеется ее неполнота или дефектность, и этой же системой, взятой в единстве с ее дополнительными источниками»
