Вопрос о соблюдении принципа справедливости возникает также и в тех случаях, когда совершение одного преступления сопряжено с совершением другого. Так, убийство, сопряженное с разбоем, вымогательством, бандитизмом (п. «з» ч. 2 ст. 105 УК), изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера (п. «к» ч. 2 ст. 105 УК), в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» должно квалифицироваться по совокупности преступлений — по указанным пунктам ч. 2 ст. 105 УК и по статьям Кодекса, предусматривающим ответственность за преступления, с которыми было сопряжено убийство. Таким образом, эти преступления вменяются в ответственность дважды — самостоятельно и как квалифицирующий признак убийства.
Полагаем, что как нарушение справедливости следует рассматривать содержание ч. 4 ст. 65 УК, поскольку вразрез с общими началами назначения наказания (ст. 60 УК), она предписывает при наличии вердикта присяжных о снисхождении, учитывать только смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК.
Предусмотрев в Общей части УК специальный раздел, посвященный уголовной ответственности несовершеннолетних, законодатель не смог последовательно реализовать в нем принцип справедливости. Так, представляется, что следует изменить некоторые положения ст. 93 УК, предусмотрев условно-досрочное освобождение от наказания лиц, совершивших преступление в несовершеннолетнем возрасте, по отбытии более кратких сроков, чем соответствующие сроки, предусмотренные в отношении взрослых. Кроме того, при решении вопроса об условно-досрочном освобождении права несовершеннолетних оказались ущемленными еще в одной плоскости. Изменив Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. редакцию ст. 79 УК, превратив ее в норму императивную, жестко обязывающую правоприменителя освободить условно-досрочно взрослого осужденного, отбывающего наказание, законодатель не сделал то же самое в отношении осужденного несовершеннолетнего, так и оставив ст. 93 УК как норму диспозитивную. В результате — решение вопроса об условнодосрочном освобождении остается на усмотрение суда. Думается, что данная ситуация требует корректировки именно на законодательном уровне.
Таким образом, следует признать, что уголовное право вполне отвечает либертарно-юридической концепции права. Несмотря на специфические, присущие только данной отрасли права признаки, оно, безусловно, обладает такими свойствами и характеристиками, как формально-всеобщая равная мера, свобода и справедливость. Уголовный закон может как соответствовать, так и противоречить праву. Но только как форма выражения права уголовный закон может рассматриваться как правовое явление.
§ 2. Общее употребление термина «пробел» и его значение в уголовном праве
Лексическое значение слова «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток (например, между буквами, словами, строками в тексте)», а также как «недостаток, упущение»[52].
Следовательно, этот термин имеет два смысловых значения. Во-первых, о пробеле можно говорить в случаях, когда имеющееся незаполненное пространство образовано сознательно, с учетом внутренних особенностей самого предмета и, во-вторых, когда пустота возникла вследствие изъянов или упущений, допущенных в стадии формирования предмета. Пробел в первом значении следует рассматривать как неотъемлемое свойство самого предмета. Утратив это свойство, предмет перестает быть тем, чем он был изначально, становится качественно иным, или же полностью прекращает свое существование. В этом случае, как верно подмечено В.В. Лазаревым, наиболее детально исследовавшим юридико-техническую сторону пробелов в праве, «восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление»[53]. Напротив, имея в виду второе значение слова, мы соглашаемся тем самым с необходимостью устранения имеющегося недостатка.
Используя термин «пробел» в этом смысловом значении, мы тем самым утверждаем; данный предмет «страдает» определенным несовершенством, а именно: в нем отсутствуют необходимые компоненты Такой вывод всегда должен базироваться на весомых аргументах, подкрепляться соответствующими доводами. Они могут основываться на качественных показателях самого предмета, факторах, лежащих за его пределами, или же на совокупности этих обстоятельств. Если событие, имевшее место в жизни человека, не сохранилось в его памяти, то можно говорить о «пробеле в памяти». При этом мы будем исходить из объективных свойств памяти, которая в идеале должна сохранять все то, что пережито этим человеком. Напротив, «пробелы в образовании» могут объясняться как исключительно субъективными характеристиками субъекта (например, соответствующим отношением к учебе), так и объективной ситуацией, свидетельствующей о том, что этот недостающий объем знаний и не мог быть им получен (невысокий уровень образования).
