1. Большинство членов данного общества обычно повинуются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.
2. Этот индивид или группа лиц не повинуется обычно определенному высшему лицу <...>
3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется большая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и независимое»[12].
Это — очень фактологическая и эмпирическая характеристика суверенитета и права. Если какому-то человеку повинуется большинство (более 50 % населения данного общества), а он не повинуется никому другому, значит, этот человек — суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы.
Можно ли принять данную теорию права? Эта теория проста и элегантна. Все сложные особенности правовых систем она объясняет с помощью нескольких простых понятий — «желание», «санкция», «угроза», «привычка» и т. д. Идея того, что правовой статус определяется происхождением есть выдающаяся находка Остина, которая используется и современными теоретиками позитивизма. Однако многое в теории Джона Остина не выдерживает критики[13].
Критика Дж. Остина Г. Хартом
Г. Харт указывает на ряд серьезных недостатков теории права как приказов, подкрепленных угрозами. Во-первых, такая модель имеет больше всего сходства с уголовным законодательством. Уголовный кодекс предъявляет к нам определенные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказаниями (в числе других факторов) заставляет нас подчиняться требованиям уголовного законодательства. Но даже уголовное законодательство не укладывается в рамки теории команд, подкрепленных угрозами. Такие команды отдаются другим. Но уголовное законодательство применяется и к тем, кто его принял, налагает обязанности и на самих законодателей.
Во-вторых, есть другие области права, где аналогия с приказами и угрозами совершенно не работает. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление завещаний, подписание контрактов. Эти законы никого ни к чему не принуждают. Они не угрожают никакими наказаниями. Они не заставляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реализации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят: «Если хочешь того-то, делай так-то».
В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в случае с приказом), но возникли на основе обычая.
И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: «преемственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной»[14].
Поясняя этот тезис, Харт предлагает рассмотреть следующую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране долгое время правит абсолютный монарх — король Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд, подкрепленных угрозами, и в целом люди привыкли повиноваться ему. Поскольку большинство населения повинуется ему, а он не повинуется никому, то, согласно теории Остина, Рекс I является сувереном, а его команды — правом. После долгого успешного правления Рекс I умирает, и на престол восходит его сын Рекс II, который начинает тоже издавать различные повеления.
Но что происходит после смерти Рекса I? По теории Остина получается, что все право умерло вместе с ним! Поскольку Рекс II только взошел на престол, еще никто не выработал привычку повиноваться ему и, следовательно, Рекс II не является сувереном, а его повеления — законами! До тех пор, пока население не выработает привычку повиноваться новому монарху, перед нами общество полного беззакония, в котором законодательствовать в принципе невозможно.
