Возьмем, для примера, правовую систему современной России (или Франции, Великобритании, Германии, США и т. д.). Кто в ней является сувереном в остиновском смысле слова? Мы не найдем здесь высшей командной власти, так как правовая система основана на разделении и балансе властей, предполагающих, что каждая ветвь власти имеет определенные правовые возможности контролировать и ограничивать другую. Каждая из них не может делать все, что заблагорассудится, но действует в рамках ограничений, налагаемых Конституцией. Правовые ограничения суверенной власти обычны для нашей правовой системы, но сама идея существования ограничений не уладыва- ется в теорию Остина. Должны ли мы сделать из этого вывод, что Россия, Франция, США и все другие демократические страны на самом деле не имеют правовой системы, не имеют законов, потому что в них нет остиновского неограниченного суверенитета? Прибегать к такому невероятному заключению, чтобы спасти теорию — это уже слишком. Не лучше ли предложить другую теорию, более гибкую, более близкую к жизни, охватывающую все разнообразие законов?
Постостиновские юридические позитивисты отказываются от командной теории и теории суверенитета Остина, пытаясь разработать теории, концентрирующиеся на правовых системах (а не отдельных законах) и юридических правилах (а не актах отдельных личностей). Эти теории остаются позитивистскими, поскольку они:
• настаивают на четком разграничении права и морали (правила и нормы, которые они подчеркивают, не моральные по своей природе);
• предлагают критерий происхождения как тест на законность (данное правило есть закон, если оно возникло определенным образом, то есть, если оно было принято в соответствии с правилами принятия законов в данном обществе, к примеру, утверждено законодательным органом)[16].
Рассмотрим самую влиятельную из современных позитивистских теорий — теорию Г. Харта.
Теория Г. Xapтa: первичные и вторичные правила
Книга Г. Харта «Понятие права» (The Concept of Law, 1961) многими расценивается как наиболее выдающееся произведение философии права XX в. Теория юридического позитивизма в ней наложена в наиболее систематическом и убедительном форме.
Согласно Г. Харту, Остин начал с совершенно правильного утверждения, что там, где есть закон, поведение людей становится в некотором отношении несвободным, обязательным. Это утверждение — хороший отправной пункт для построения теории права, и сам Харт предлагает начать с этого же, но избегая ошибок Остина. Вспомним ситуацию с вооруженным грабителем. А приказывает В отдать ему деньги и угрожает застрелить его в случае неповиновения. Согласно остиновской теории, эта ситуация иллюстрирует понятие обязанности и долга в целом. Правовые обязанности — одна из разновидностей обязанностей, А — это суверен, привычно отдающий команды.
Почему утверждение о том, что данная ситуация разъясняет смысл понятия «обязанность», может показаться правдоподобным? Дело в том, что если В подчинился, то мы можем сказать, что он был должен так поступить. Но можем ли мы сказать, что это был его долг, что в этом заключались обязательства В? — Конечно же, нет.
Когда мы говорим: «В такой-то ситуации некий человек должен был поступить так-то», мы часто имеем в виду лишь мысли и мотивы поведения этого человека. «В должен был отдать деньги» — эта фраза может просто означать, что в данной ситуации В верил в то, что если он не отдаст деньги, то его убьют, и отдал кошелек, чтобы избежать смерти. Но когда мы говорим о том, что некто «имел обязательство» сделать то-то, или что «это был его долг поступить так», мы имеем в виду совсем другое. Информация о мыслях и намерениях человека здесь не при чем. Долг любого человека — почитать своих родителей, и этот долг остается в силе, даже если человек о нем не знает или не считает должным его выполнять. Обязанность говорить правду остается в силе, даже если человек (возможно, вполне обоснованно) считает, что ложь сойдет ему с рук.
В чем же заключается разница? Почему обязанности не возникают в ситуации нападения грабителя и возникают в других случаях? Дело в том, что понятие «обязанность» подразумевает наличие социальных норм, или правил. Эти нормы провозглашают определенные образцы поведения. Когда мы говорим: «Его долг был поступить таким-то образом», мы указываем на некое общее правило, требующее определенного поведения, и подразумеваем, что данный конкретный случаи регулируется этим правилом. Существует общее правило «не воруй», и человек обязан не воровать, даже если представилась отличная возможность что-то украсть. В случае с грабителем нет общего правила «грабители — это лучшие люди нашего общества, и наш долг — выполнять любые их желания».
