Так, отсутствие до недавнего времени в УК РФ положений, определяющих размер крупного, значительного ущерба, крупного размера (хищения, дохода и пр.) в ряде составов главы 22, безусловно, следовало рассматривать как пробел в виде неконкретизированности признаков этих составов преступлений, заключающийся в отсутствии правил определения размера вреда, влияющего на квалификацию деяния[103].
Напротив, как детализацию, уточнение следует рассматривать, например, примечание к ст. 139 УК РФ, в котором содержится определение понятия «жилище». Детализирующим является и содержащееся в одном из определений Верховного Суда РФ указание на то, что по смыслу закона лицо может быть лишено права заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью только в том случае, если оно имеет специальное разрешение (регистрацию или лицензию) на эту деятельность[104].
Таким образом, пробелы в уголовном праве, если свести в систему возможные варианты, выражаются, во-первых, в отсутствии прямого указания на уголовную противоправность отдельных общественно опасных деяний (пробел в собственном смысле слова), во-вторых, в отсутствии ясного указания на признаки преступного деяния (неконкретизированность), и, в-третьих, в отсутствии регламентации применения уголовно-правовых норм (неполнота).
Конечно, обозначаемые единым термином «пробел» ситуации существенно различаются как генетически, так и гносеологически. В первом случае речь идет о социальной обусловленности правового регулирования, во втором и третьем — об оптимальности самой правовой материи. Полнота права с точки зрения потребностей общественного развития имеет, конечно, объективное содержание, но ее оценка не всегда опирается на какие-либо определенные критерии, может быть различной и потому субъективной: то, что одному кажется урегулированным достаточно, другому представляется недостаточным; то, что воспринимается как пробел, в действительности является намеренным оставлением вне правового регулирования, «квалифицированным молчанием» законодателя. Наоборот, неполнота, незавершенность правовых предписаний по поводу отношений, регулируемых правом, нарушающая бесперебойность его функционирования, в принципе поддается объективному и однозначному выявлению и нуждается в безусловном законодательном устранении либо восполнении средствами наличного правового материала.
Подводя итог сказанному, следует отметить, что установить четкое соотношение пробельности и иных случаев неполноты правового регулирования (нормативной недостаточности) для решения актуального правового вопроса зачастую довольно сложно. Можно, конечно, попытаться, как это делает А.В. Мадьярова, отграничить пробел от нечеткости уголовно-правовых норм, которая, в свою очередь, может существовать в форме неясности (неконкретизированности) или противоречивости закона. Но и она признает, что такой подход не дает оснований провести вполне четкую грань между случаями неясности (неконкретизированности) и частичным пробелом[105]. При неконкретизированности тот или иной аспект можно считать урегулированным в общем виде в силу того, что то или иное явление в целом закреплено в уголовно-правовой норме, а при неполноте тот или иной аспект вообще не учтен при юридическом описании явления, хотя и является одной из его сторон в реальной действительности.
Терминология, впрочем, не может оказывать влияние на сущность пробелов. Поскольку каждая ситуация, рассмотренная выше, представляется как отсутствие необходимого нормативного установления, все такие случаи следует, по нашему мнению, рассматривать как пробел. При этом мы разделяем точку зрения, высказанную в литературе, относительно того, что «критерий разграничения различных видов регулятивной недостаточности необходимо искать не в технико-юридической, а в содержательной стороне дела»[106].
Исходя именно из такого широкого понимания пробелов в уголовном праве и сформулируем определение этого понятия: пробел в уголовном праве — это полное или частичное (неполнота) отсутствие в уголовном законе (УК РФ) нормативных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере уголовно-правового регулирования, а также отсутствие ясного указания на признаки преступного деяния (неконкретизированность), необходимость которых обусловлена объективным развитием общественной жизни и потребностями практики применения уголовного закона.
