За этотъ недостатокъ нельзя возложить отвѣтственность на римское право. Хотя въ немъ считалось основнымъ положеніемъ, что окончательный приговоръ долженъ быть выраженъ въ деньгахъ, но денежное наказаніе примѣнялось такъ, что при этомъ удовлетворялись не только денежные, но и всѣ остальные правовые интересы. Денежное взысканіе было въ рукахъ судьи гражданскою мѣрой понужденія, чтобы его приговоры исполнялись въ точности; отвѣтчикъ, который сопротивлялся исполнить то, къ чему его присуждалъ судья, не отдѣлывался просто денежнымъ взысканіемъ, но денежное взысканіе принимало характеръ наказанія и именно это послѣдствіе процесса доставляло истцу нравственное удовлетвореніе за легкомысленное правонарушеніе, что ему, при нѣкоторыхъ обстоятельствахъ, было гораздо дороже денегъ. Этого удовлетворенія нашъ теперешній процессъ никогда не доставляетъ; онъ его не понимаетъ и знаетъ только одинъ матеріальный интересъ.
Къ этому непониманію нашимъ теперешнимъ правомъ идеальныхъ интересовъ при правонарушеніи, присоединяется устраненіе новой практикой римскихъ частныхъ наказаній. Вѣроломный приниматель поклажи, или повѣренный, неподвергается упасъ болѣе лишенію чести. Величайшее мошенничество, если оно только съумѣетъ обойти уголовный законъ, остается теперь совершенно безнаказаннымъ[20]. А между тѣмъ въ учебникахъ все еще Фигурируютъ различные денежные штрафы и наказанія за легкомысленное запирательство, но они не примѣняются въ судахъ. Что же это значитъ? Да то, что у насъ субъективная неправда низведена на степень объективной. Между должникомъ, который безстыднымъ образомъ отрицаетъ данную ему ссуду, и наслѣдникомъ, который дѣлаетъ это bona fide, между повѣреннымъ, который меня обманулъ, и тѣмъ, который самъ ошибся, короче, между сознательнымъ, явнымъ правонарушеніемъ и незнаніемъ или ошибкою наше теперешнее право не знаетъ никакого различія — процессъ вертится только около одного голаго денежнаго интереса. Мысль, что вѣсы фемиды точно также должны вѣсить неправду въ гражданскомъ правѣ, какъ и въ уголовномъ, такъ далека отъ нашего теперешняго юридическаго представленія, что я высказывая ее, уже заранѣе приготовился къ возраженію: именно въ томъ то и состоитъ различіе гражданскаго права отъ уголовнаго. Для теперешняго, права? Къ сожалѣнію да! для права вообще? нѣтъ! Ибо пусть мнѣ сначала докажутъ, что есть какая, н и будь область права, въ которой идея справедливости можетъ не осуществлятся въ полномъ объемѣ, но идея справедливости нераздѣльна съ проведеніемъ понятія виновности.
Второе изъ приведеннымъ выше заблужденій новой юриспруденціи состоитъ въ принятой ею теоріи доказательствъ[21]. Можно подумать, что она изобрѣтена именно съ тою цѣлью, чтобы исказить право. Если бы всѣ должники всего свѣта поклялись уничтожить прако своихъ вѣрителей, то они для этой цѣли не нашли бы болѣе дѣйствительнаго средства, какъ то, которое открыла наша юриспруденція своей теоріей доказательствъ. Ни какой математикъ не можетъ придумать болѣе точнаго метода доказательствъ, чѣмъ тотъ, который примѣняетъ наша юриспруденція. Высшей степени непониманія она достигаетъ въ процессахъ за вредъ и убытки. Ужасающій безпорядокъ, который здѣсь, употребляя выраженіе римскаго юриста 7) [Paulus in I. 91 §. 3. de Y. 0. (45. 1) in quo genere ple-rumque sub autoritate juris scientiae perniciose erratur, только юристъ имѣлъ при этомъ въ виду другое заблужденіе.] "производится самимъ правомъ" и благодѣтельный контрастъ, представляемый Французскими судами, такъ ярко выставленъ во многихъ новыхъ сочиненіяхъ, что я могу воздержаться отъ дальнѣйшихъ словъ, только одного я не могу не сказать: горе при этомъ истцу и благо отвѣтчику!
Выражая въ немногихъ словахъ все, что я сказалъ, я могъ бы послѣднее восклицаніе выставить какъ пароль нашей новой юриспруденціи и практики. Она далеко ушла по пути, проложенному Юстиніаномъ; должникъ, а не вѣритель возбуждаютъ ея симпатію: лучше сотнѣ вѣрителей оказать явную несправедливость, чѣмъ слишкомъ строго поступить хотя съ однимъ должникомъ.
Едвали можно было бы повѣрить, что это пристрастное безправіе, которымъ мы обязаны превратной теоріи цивилистовъ и процессуалистовъ, было способно къ дальнѣйшему развитію, а между тѣмъ это случилось вслѣдствіе заблужденія прежнихъ криминалистовъ, заблужденія, которое можетъ считаться покушеніемъ на идею права и смертнымъ грѣхомъ противъ цравоваго чувства, какой когда либо былъ учиненъ со стороны науки. Я понимаю подъ этимъ постыдное извращеніе права необоходимой обороны, того основнаго права человѣка, которое, какъ говоритъ Цицеронъ, есть врожденный человѣку законъ природы, въ которомъ, какъ наивно вѣрили римскіе юристы, никакое право міра не можетъ отказать человѣку. ("Ѵіш ѵі repellere omnes leges omniaque jnra permitt nnt"). Въ прошломъ столѣтіи и даже въ нашемъ они убѣдились бы въ противномъ. Хотя въ принципѣ ученые мужи признаютъ это право, но руководимые тою же симпатіей къ преступнику, какъ цивилисты и процессуалисты къ должнику, они на практикѣ постарались его такъ ограничить и урѣзать, что въ большинствѣ случаевъ преступникъ пользуется защитой, а тотъ на кого нападаютъ остается беззащитнымъ. Какое глубокое извращеніе личнаго чувства, отсутствіе мужества, совершенное извращеніе и отупѣніе простаго здороваго правоваго чувства открываются намъ когда мы обратимся къ литературѣ этого предмета. Можно было бы подумать, что мы очутились въ обществѣ нравственныхъ кастратовъ. Человѣкъ, которому угрожаетъ опасность или оскорбленіе чести, долженъ отступить, убѣжать — слѣдовательно обязанность права очистить мѣсто для неправды — и только въ одномъ не соглашались мудрецы, должны ли также бѣжать офицеры и лица благородныхъ и высшихъ сословій;
